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一位资深外企法律顾问眼中的劳动合同法(组图)

  一位资深外企法律顾问眼中的劳动合同法

  遵守劳动合同法是风险管理控制的一部分

  7月7日,美国艾金·岗波律师事务所高级顾问林晓云律师接受本报记者的采访。

  林律师具有中西教育文化背景,在加入艾金·岗波律师事务所之前曾经是美国通用电器公司(GE)大中华地区劳动法方面的资深顾问。

  林律师曾在中国美商会和中国企业联合会等行业组织就劳动合同法草案提交的意见稿的起草过程中起过重要的作用。

  在访谈中,林律师详细介绍了外企如何处理劳工关系,以及劳动合同法给跨国企业带来的变化。

  记者:外资企业在中国投资前会在劳工方面做哪些准备?

  林:一般情况下,外企进入中国有两种方式,一种是与当地企业组成合资企业。在并购或合资之前,将有一套完整的程序来处理有关劳动合同方面的问题,通常会成立一个专家团,包括企业内部的法律顾问和外部的律师事务所,会计师事务所和高级层面的领导,共同对当地的法律进行调查、评估,并承担起合资企业原先的一些义务。

  另一种是通过并购或其他形式在当地建立外商独资企业。当然独资企业中有一整套的招聘机制和招聘专家。在我受聘于GE的过程中,我个人感觉GE招工的对象经常是大学毕业生。人力资源部总监或其他人员会到大学校园里做相关报告,为GE做些宣传,另一方面也会有些实习生的项目,因此,招聘来源相对稳定。

  记者:我们知道,每一个企业都有独特的企业文化,那么外企在中国开展业务,如何将企业的这种文化同中国的情况结合在一起?

  林:一个公司的管理与其母国的企业文化有密切关系,每个企业的情况都不太一样,不同行业之间的情况也不尽相同。但是,根据我的个人经验、在美商会的一些交流,和对其他外企的了解,应该说那些中高端的跨国企业,从整体上讲,在遵守和执行劳动法方面,做的还是比较不错的。

  比如在GE,劳动用工方面的一个原则就是,如果全球政策的标准高于当地的规定,公司将执行全球政策标准;相反,如果当地法律高于全球政策,就以当地法律为准。

  比如根据中国法律的规定,最低工资的要求一般是不适用于实习生的,但是GE不仅自己给实习生超过最低工资的报酬,而且要求其供应商也不得使其报酬低于最低工资。

  那么,有没有可能全球政策低于中国的劳动法呢?据我了解,大部分的全球政策是高于中国劳动法保护的。唯一有一个例外也许就是关于加班时间的规定。中国的劳动法规定加班时间一个月不得超过36个小时,除非申请不定时工作制;而在美国并没有这样刚性的限定。所以GE的全球政策中也没有这样的规定。那么在这种情况下,GE就遵照中国的法律标准。

  记者:跨国公司有什么机制来处理或避免纠纷?有没有什么体制来维护劳动者的权利?

  林:一般在跨国公司,包括GE,存在一种诚信原则,其中有一部分就是公平就业,对性骚扰、安全、卫生等都有相关规定。公司内部存在一个独立的投诉机制,类似于我国的中纪委,职工可以通过这个系统匿名越过顶头上司向上级投诉,反映问题。当然,这不仅仅限于劳动合同纠纷,也包括其他一切职工认为不正当的做法。在中国或更大的区都有专人负责,职工可以在网站上找到这个人的姓名和联系方式。据我了解,每年还是有职工通过这种机制向公司反映问题的。

  如果职工和管理层在合同方面发生矛盾,通常首先会反映到公司内部的法律部,或请外部的法律专家进行法律分析,分析职工的要求是否合理。考虑到有可能仲裁的因素,这种分析会尽可能地从中立或第三者的角度分析,甚至有时会站在有利于职工的角度进行解释,比如在举证责任不清的情况下,专家会假定公司负有一切举证责任,因此往往会做出有利于职工的结论。

  总的来说,跨国企业还是很重视劳动法的遵守和执行的,这是法律风险的管理和控制中的一个部分。而且对于公司来说,预防的成本总要比最后出了问题再仲裁和诉讼的成本要低。劳工纠纷也容易给本公司职工的劳动积极性造成不利的影响。考虑到这些因素,很多欧美大企业在处理纠纷时比较慎重,过程和结论都要求合法和合理。

  比如在GE,不仅内部很重视,时常在不同层面开会,介绍学习劳动法。对GE供应商也有严格的验厂制度,而且把企业的社会责任概念传递给他们。当时我在GE的时候,每年要给供应商培训三次的课,将劳动法,安全健康,卫生等之类的要求介绍给他们。如果供应商通不过我们的考核,又不能及时纠正,GE会跟他们中断关系。所以这个还是起到很大的监督作用。

  记者:比如在GE,每年仲裁案件大概会有多少?

  林:我们没有做过相关的统计。针对GE来讲,这两年还是比较多的,但是跟其他企业相比,还算是比较少的。

  但这并不是因为公司处理不善,而是因为外企职工的维权意识比较强。职工在进入公司之前,都会收到一本员工手册,上面列举了职工享有的权利。

  第二,跨国公司相对于其他企业,也比较容易被追诉。跨国公司的财力比较雄厚,而且不容易倒闭,通俗一点讲,就是“deeppocket”,有钱而且跑不掉。从这个意义上讲,越规范的企业也许越容易成为劳动仲裁和诉讼的目标。当然这只是我个人的看法。

  劳动合同法时代篇

  新法促进人力资源管理水平

  林:首先我认为在法律上这种办法是没有用的。其次,这种做法会给企业带来声誉风险。企业不仅要遵守劳动法,而且要能在公众和媒体的聚光灯下经受考验。如果从过去20年来看,媒体、公众对企业的要求或预期要比法律对企业的要求增长更加迅速,所以企业不仅要考虑守法,而且要考虑能经得起媒体的考验。

  记者:您认为,劳动合同法对外企的影响大吗?外企又将做哪些调整?

  林:我认为影响还是比较大的,这可以分成两个层面:

  首先,劳动合同法重申了原劳动法的许多规定,而且加强了违法情形的惩罚措施。过去劳动法通常只是规定了雇佣方违反了法律,将会受到惩罚,但对如何惩罚,惩罚的力度如何没有做具体规定,对企业来说,违法成本比较低。

  但是新劳动合同法却规定,如果违反规定,往往要支付多达双倍的赔偿;同时还规定如果劳动部门不作为致使劳动者受到损失,劳动者可以直接向劳动部门要求赔偿,这样就加强了执法力度。

  从这个层面上讲,我认为对低端外企影响比较大,但对像GE这样的大跨国企业的影响是很小的。因为在劳动合同法通过之前,GE在签订书面合同,支付最低工资或加班费等方面也基本上按照劳动法做的。

  但是,在另一个层面上对跨国企业影响比较大,主要有以下几个方面。

  其一,对劳务派遣的限制。很多上市公司有用人指标的限制。而以前在中国又能使用劳务派遣,因此这种形式被广泛地采用。劳务派遣在中国已经存在七、八年甚至十年。因此,劳务派遣的使用被大大地限制对外企的影响比较大。

  第一,可以适用劳务派遣的只有3种情况,临时性,辅助性和替代性岗位。而根据劳动合同法实施条例(草案)的规定,为非主营业务,顶替性的,和6个月内临时性的岗位。但是,外企中90%是主营业务;顶替性和6个月内临时性的又很少,所以劳动派遣使用将大大受限制。

  第二,劳务派遣单位必须跟劳动者签两年的合同,而且劳务派遣单位在派遣者没有用工的时候还需要付最低工资和社保,但是对外企来讲,临时性的工种只能签6个月,这样劳务派遣单位为了转嫁它们的负担,通常要求增加10%至20%的价格,因此对实际用工单位来说,用工成本提高了。

  其二,劳动合同法第4条规定,用人单位在制定、修改或决定与劳动者切身利益相关的规章制度时,应当经职工代表大会或全体职工讨论,与工会和职工代表协商确定,并告知劳动者。这样对那些原本没有工会或职代会的外企影响就比较大。

  认真解读劳动法和劳动合同法,企业可以解除劳动合同的只有几种情况:一种是严重违纪;一种是试用期内不符合录用条件,另一种是经过培训和调岗后仍不能胜任工作的。而其他法律规定的情况都是特例,如长时间生病,企业濒临破产等,适用范围很有限。

  对于经过培训和调岗后仍不能胜任工作的,比较难举证。对于违纪的,比如旷工,前提是纪律必须是能够经得起合同法第四条的考验,必须经过民主程序,否则到了劳动仲裁那里很可能被否定。

  为了符合劳动合同法第4条的规定,跨国公司有两个途径可以选择,一个就是成立工会或职代会,还有一个就是和全体职工或职工代表平等协商,但是后一种方法实施起来比较困难。

  首先是要和全体职工协商,组织起来就有难度,特别是对一个大的跨国企业;其次,协商的程度也比较难把握,是要全体一致同意,还是基本同意就可以;最后,万一有争议到仲裁或法院那里,是否有协商也难以举证,因此比较之下,还是成立工会或职代会比较可行。

  其三,无固定期限劳动合同。正如前所述,企业在解除合同方面比较困难,因此有些企业就采取等到合同到期后不再续签的办法。

  而这种方法被过度使用后,就会造成滥用的可能,合同期限短期化,经常是一年一签。但是,这种情况就使得职工没有安全感。

  劳动合同法却大大避免了这种情况。

  劳动合同法第14条规定工作十年以上或签订两次固定期限合同后,只要职工愿意,就必须签无固定期限劳动合同,俗称“铁饭碗”。虽然法律规定企业在某些情况下可以解除劳动合同,但正如前所述,企业在解除合同方面是受限制的。

  所以劳动合同法生效后,比如在上海,解除劳动合同的仲裁案件中,企业的败诉率达到了80%(这个数据也许不是很准确)。所以,有一个专家又说了,这不是“铁饭碗”,但也不是“塑料饭碗”。

  针对这个问题,跨国企业必须按照劳动合同法实施。现在有些企业采用签订比较长时间的劳动合同。有些跨国公司索性全都转成无固定期限合同,因为这样做可以提高职工安全感和忠诚度。

  进一步分析,企业基本上在签第二次合同的时候就要慎重考虑是否要长期聘用这个职工,因为签完第二次合同后,企业就没有选择了,只要职工提出改为无固定期限合同,企业就得签,而且不能拒绝。

  这样对跨国公司的人力资源部就提出了很高的要求,需要建立严格、有效的聘用机制和考核标准,考察职工的价值,品德,和能力等。

  但从另外一个方面,劳动合同法实施之后,中国在人力资源管理上的水平就会大大提高,而那些不遵守劳动法,人力资源管理混乱的企业将会受到严重打击。从另一方面讲,这也实际上在考验中国的经济能力,因为企业关门了,职工将失业,经济的影响也不好。

  记者:在劳动合同法起草过程中,您代表GE和中国美商会向有关部门提交了意见书,您认为效果怎么样?

  林:首先纠正一些说法,说外企在劳动合同法通过的时候给中国立法部门施加压力,其实是不准确的。GE也提出了一些意见,但是基本上是在肯定的基础上,只是在具体操作的层面上提出了几点意见。

  我认为政府公开征求意见的这种举动是很受外企欢迎的。

  中国立法机构和部门在这方面取得长足进步,征求意见,听政公开化,增加了跟立法部门,全国总工会的沟通。

  通过这种方式,可以把不同利益的博弈公开化,促进双方的理解。从这个层面上,跨国公司能更加理解政府的立法意图,而政府也能更多地听到外企的心声,这对双方都是有益的。

  最后,我想说今天的访谈仅代表我个人的观点。